نگاهی به تقننین والزام قضات به دیدگاههای فقهی معین

پوهنیارعبدالقادرنایل عضودیپارتمنت فقه و اصول فقه پوهنحی شرعیات پوهنتون کابل

مـقــدمه :
اثری که مطالعه میفـرمایید بحث وتحقیقی است پیرامون تـقـنین والـزام قـضات به دیـدگاه های فـقهی معـین. طی این سـطورابـتـدا ازمعـنی ومفـهـوم اصطلاح تقـنیـن وحکـم شرعی الــزام قـضات به دیـدگاه های معـین فـقهـی، سیـرتاریخی فکـره تقـنیـن ومقـصد وهـدف آن، بحـث شـده، سپس صلاحیت های شرعی اولواالامـر مسلمانها درین باب ومواردی که اومیتوانـد به نوعی تـقـنین وتـدوین احکام بپردازد، مورد بحـث وبررسی قـرارداده میشود وبا نتیجه گیری مختصر، بحـث به پایان میـرسـد. دریـن نوشته تـلاش شـده است تا با استـناد بـه دلایل وقـواعـد مسلم، دیـدگاه شریعـت اسلامی درین باب، به گـونه مناسب آن تـوضیح ومعـرفی گـردد.
اهـداف این تحقیق :
ازاهـداف ومقاصد عـمده این تحقیق، توضیح وبیان معـنی ومفهـوم اصطلاح تـقـنین نـزد فـقـهاء وعـلمای معاصراسلامی، حکـم شرعی تـقـنین وتـدوین فـقه اسلامی درثـوب وصیاغـت قـوانین امـروزی، حـکـم الـزام قـضات به اتـباع دیـدگاه های اجتهادی معـین وبالآخـره مـواردی که اولـواالامـرجامعه اسلامی مـی تـوانـد درآنها به اصـدار فـرامین وتدوین احکـام بـپـردازد، میباشد. ضمن این مباحث بـرخوانـنـده گـرامی روشن خـواهـدشـد که تقـنـیـن به معـنای خاص آن، نه تـنها اینکه ازصلاحیت های اولـواالامـرمسلمانها می باشـد، بلکه ازمسوولیـتها ومکلفـیت های عـمـده واساسی وی محـسوب میگـردد.
روش و مواد تحـقیـق:
ابتـدا معـنی ومفهـوم تقـنیـن، ومصطلحات مـرادف آن، حکـم شرعی ملـزم سازی قـضات ومحاکـم به پیروی ازدیدگاه های فـقهی معین، به بحث گـرفـته شده، سپس صلاحیتهای تقـنـینی رئیس دولـت ومـواردی که وی می تـوانـد درآنها قانونگــذاری نمایـد، به گـونه دقیق ومسـتـدل توضیح گـردیده است. درپایان پیرامون مقاصد واهـداف شریعت اسلامی دراعطای حق نوع قانونگــذاری به اولوالامرمسلمانها، توضیحاتی ارایه گـردیـده وبا نتیجه گـیری مختصر، این بحـث به پایان میـرسـد. درین تحقـیـق تلاش شـده است تاحکـم، موضوع، اهـداف ومقاصـد مشروعـیت آن ونیـز اختیارات اولـواالامـردرخصوص موضوع موردنظر، ازعمق نصوص شرعی وعـبارات سلف امت بیرون کـشـیده شـده وبرای خوانـنده گان گـرامی روشن ساخـته شود.
درتکمیل کاراین اثرازعمده ترین مراجع معتبرعلمی داخلی وخارجی استـفاده شـده است. عـلاوتا ازکـتابخانه های بـزرگ الکـترونـیکی وبـرخیwebsite های انترنیتی که خوشبختانه اکـنون درپوهنتون کابل دسترسی به آن به خوبی میسرمی باشـد، نیز کمک گـرفـته شده است.
گـرچه موضوع تـقـنین والـزام قـضات به اتـباع دیـدگاه های معین اجـتهادی (همانطوریکه توضیح میگـردد) موضوع امروزه نبوده بلکه ازهمان قـرون اولی تاریخ اسلام مـیان زمامـداران، قـضات وعلمای کـرام مطرح بوده است، اما اکـنون سـوال این است که آیا نوع تـقـنین وتـدوین فـقه اسلامی درثوب جـدید آن، راه حلی برای بخـشی از مشکلات نـظامهای عـدلی وقـضایی کـشورهای اسلامی است؟ سیستم های قـضایی که ازیکطـرف(بنابرعـواملی) عده ای از علمای دارای اهلیت واقعی ازرفـتن به سوی آنها امتـناع می ورزنـد ودولـتمردان هـم به منظوراعمال نفوذ خوددرنظام قضایی ازسعی لازم درین زمینه خودداری مینمایند، این امردرپهلوی عوامل دیگرسبب میشودکه عده ای ازاشخاص فاقداهلیت واقعی قضایی واردعرصه قضاگردند.ازسویی هـم وضعیت فعلی عالـم اسلام (مـتأسـفانه) طوری است که افکارعامه دراکـثـریت کـشورهای اسلامی درخصوص امـور قضائی وشیـوه قـضاوت ازفـرهـنگ فـرنگـیان مـتأثـرشـده وهـرپیشـرفـت درین زمینه را درگام نهادن به جای قـدم های دیگـران میـدانـند. درچنین وضعیت است که موضوع تـقـنین یا تـدوین فـقه اسلامی ازمجمـوعه اقـوال وآرای اجـتهادی راجح واصلح ، با قـوت بیشـتـرمطرح میگـردد. چـنین مجموعه ها درصورتی که به گـونه دقـیق ازمـنابع عمـده فـقه اسلامی گرفـته شده واقـرب به مصالح جامعه اسلامی ومقـتضیات واقعی آن باشد، بدون شک ازیکـطـرف پاسخگـوی نیازهای جامعه اسلامی وحـوادث جـدیـد درآن بـوده وازسـویی هـم منبع اساسی خـواهد بود برای قـضات امروزی. که به این تـرتیب درجـنـب سایـرعـوامـل وروشـها، بخـشی از طـرق حـل مشکلات نـظامـهای قـضائی کـشـورهای اسلامی امـروزی خـواهـد بـود.
معـنـای تـقــنـیـن :
تقـنـین درلـغـت مصـدر قـنّـن یقـنّـن (ازباب تفعیل) بوده ومعنای آن وضع قـانون یا قانونگــــذاری است. این واژه دراصل عـربی نبـوده بلکه از زبانهای دیگـر وارد این زبان شـده ودرآن مستعمل گـردیده است. واما اصطلاح ” قانـون” که جمع آن قـوانین بـوده وبا کلمه تقـنین ریشه اشتـقاقی مشترک دارد، نیز کلمه غیـرعـربی است که درزبان عـربی به معـنای اصل، قاعـده ومقـیاس مستعـمل می باشـد (17 ص: 769).
واما معنای تـقـنیـن دراصطلاح فـقهای معاصرازین قـراراست : “هو:صياغة الأحكام في صورة مواد قانونية مرتبة مرقـمة، عـلى غـرار القـوانين الحـديثة من مدنية وجنائية وإدارية… الخ. وذلك لتكون مـرجعا سهلا محـددا، يمكـن بـيسر أن يتـقـيد به القضاة، ويـرجع إليه المحامون، ويتعامل على أساسه المواطنون” یعنی تـقـنین دراصطلاح خاص فـقهای معاصرعـبارت است ازقالـب بندی وترتیب احکام (فـقـهی) درصورت وشکـل مواد قانونی که بگـونه قـوانین جـدید امـروزی تـرتیب وشماره گـذاری شـده وبه مباحـث مـدنی، جـنائی، اداری وغیـره تقیسم بنـدی میشود. ازاهــداف این صیاغـت وتنظیم جـدید احکام فـقهی این است تا اطراف دعاوی مطرح درمحاکـم، اعـم ازقـضات، حارنوالان، وکلای مـدافع وسایـرین، بتوانـنـد بسهولـت به آنها دسترسی داشـته باشـند، قـضات درفیصله های شان تا حـدی به این احکام تنظیم شـده محـدود ومقـيـد باشـند، وکلای مـدافع بتـوانـنـد به آنها مراجعه نمایـند وسایـراتـباع کـشـور نیـزبتـوانـنـد طبـق احکام مورد نظرمعاملات خـود را عـیارنماینـد. (5 ص: 2).
دکـتـور وهـبـة الزحیلی رح ودیگـرفـقهای معاصـر، نیـزتعـریفهای مـشابهی را با اهــداف مشابه آنچه تحـریر گـردیـد، ذکـر نمـوده اند. یعـنی از دیـدگاه ایشان نیـز تقـنین درمعـنای اصطلاحی خاص آن عـبارت ازهمان تـرتیب، تنظیم وصیاغـت جـدیـد احکام فـقهی است که هـدف از آن نوعی تسهـیل وقابـل دستـرس سازی احکام فـقهی مـربوط به معاملات عـقـود وغـیره بـرای افـراد دخـیل درقـضایای مـطرح درمحاکـم، می باشـد. (8 ص: 26).
به این تـرتیب، تـقـنـیـن مطرح درنوشته ها وگـفـته های فـقهای معاصر، مفهـوم واهــداف خاص ومنحصر به خـود را داشتـه وعـبارت است ازتـنظیم احکام فـقـه اسلامی درثـوب جـدید آن جهـت سهـولـت دستـرسی به آنها، نه وضع قـوانین جـدیـد خـلاف اصول واساسات شـریعت اسلامی ومبادی وقـواعـد مسلم آن. چـون مسلماً تشریع یا وضع احکام وقـوانین ازنگاه شریعت اسلامی مخصوص الله ج بوده، وظیفه ومسـئولیت انسانها واولیای امورجامعه اسلامی، تطبیق وتـنـفـیـذ آنها میباشد. البته درمواردی که به اولـوالامـرمسلمانها نوع حق وضع قـوانین داده شـده است (چنانچه درسطوربعـدی توضیح میگـردد)، صلاحیت مورد نـظرنیزمطلق نبـوده بلکه مقـیـد ومشروط به قـیـود وشـروط معین ومشخص می باشـد که در رأس هـمه آنها عـدم تـناقـض هـردستور وفــرمان وی با مبادی واساسات شـریعـت اسلامی قــرار دارد.
احکام فـقهی تـنظیم شـده به گـونه جـدید ودرلـباس قـوانین معاصر، نسبت به کـتب فـقهی مـدون به سبک وشکـل سابقه آن، دارای این ممیـزات یا مشخصات می باشـد :
1. تـرتیب وشماره گــذاری: چنانچه درکـتب مـدون فـقهی ومـراجع عمـده آن که بگـونه اصلی آن تآلیف گــردیده انـد، احکام ومسائل به نحـوی مطرح میگــردد که مشتمل بـر اختـلاف فـقهاء، دلائـل آنها ومناقـشات وتـرجیحات میباشد. اما درکـتب مـدون به سبک وشیـوه قـوانین امروزی، فـشرده احکام مورد نظر، صالح تـرین وموافـق ترین آنها بـرای جامعه اسلامی مورد نظر، جمع بنـدی وتنظیم میگـردد. علاوة احکام مورد نظرجهت سهـولت بیشتـر استـفاده، شماره گــذاری نیزمیشونـد.
2. الفاظ صریح وآمـرانه : یکی دیگــری ازمشخصات احکام فـقهی تنظیم شـده طبق منهج قـوانین امـروزی این است که زبان وعبارات آنها صریح وآمـرانه می باشـد، به عبارت دیگـر، درین سبک جـدیـد تـنها به بیان احکام اکـتـفا نمی شود، بلکه بیان احکام بگـونه آمـرانه بـوده که درنتیجه، تخلـف ازآنها جـرم وعـمل خلاف قانون شمره می شود. اما شیوه وسبک عام نزد فـقهای کـرام همانا بیان احکام می باشـد نه امـر به اجـراوتطبیق آن. ولی احکام فـقهی مـدون به سبک جـدید، احکام اختیاری نبـوده بلکه بالای اطـراف دخیل درقضیه الـزامی وحتمی می باشنـد. قـضات نیـزملـزم به اجـرای احکام منـدرج درآنها می باشنـد (که دلائـل مشروعیت این الـزام، درسطور بعـدی توضیح میگــردد).
3. عـدم الـتـزام به آرای یک مـذهـب فـقهی معـین : یکی دیگـرازمشخصات عـمـده کـتـب فـقهی مـدون درقالـب قـوانین معاصـراین است که با وجـود اخـتـیار اکـثـریت احکام شان از یک مـذهـب فـقهی معین، معـیار اصلی انـتخاب ورحجان آرای فـقهی در آنها همانا اصلح واوفـق بـودن دیـد گاه ها به جامعه اسلامی مـربوطه می باشـد. به عـبارت دیگـرکـتب فـقهی مـدون به شکل قـوانین امـروزی برعکـس کـتـب فـقهی مـدون درمـذاهـب فـقهی مختـلفه، مقـیـد به آرای یک مـذهـب معین نـبـوده، بلکه درواقع مجموعه احکام مـدون ومـتـشکل از آرای فـقهی اصلح بـرای جامعه واوفـق بالعـمل، می باشـنـد. چنانچه احکام فـقهی مـنـدرج درقـوانیـن کـشـورهای مخـتـلف اسلامی، به وضوح بیانگــراین مدعااست. درقـانون مـدنی افغانستان نیـز احکام زیادی ازفـقـه مالکی گـرفـته شـده است. این نوع تغـیـیـرشکـل درفــقه اسـلامی بـدان عـلـت است که امـروزه بـنابـرتحـولات درجامعه اسلامی وبشری واحساس ضـرورت به دریافـت پاسخ سـوالات جـدیـد مطرح درجامعه انسانی، فـقهای معاصـرتمام ذخایـرفـقـه اسلامی را مـن حیث یک مجـموعه تـلـقی نمـوده وامـرمـهـم نـزد شان این است که پاسخ سـوالات جـدیـد مـورد نظـردریافـت شـده و اسلام بحیث یک نـظام کامل زنـدگی بـرای بشریت، درکـل پاسخگـوی نیازهای عملی جامعه انسانی باشـد. بـدون توجـه به اینکه پاسخ موردنظرازکدام گـوشه فـقه اسلامی وازکـتاب مربوط به کـدام مذهـب فـقهـی دریافـت میـشـود.
بعـد از روشـن شـدن مفـهـوم تـقـنـیـن دراصطلاح خاص فـقهای معاصـر وتوضیح بـرخی از مشخصات آن نسبت به مـدونات فـقهی قـبـلی، اکـنـون سـوال این است که اینگـونه تقـنـیـن با اهــداف قبلاً یاد شـده آن، ازنظـر تاریـخی چه زمانی به میان آمـد، حکـم شـرعی آن چگـونه اسـت وآیا این خـود نوع تـلـفـیق غـیرمجاز نیست ؟ سوالاتی که درواقع صلب موضوع مورد نظر را تشکـیل میدهـنـد که اینک می پـردازیم به پاسخ هـریک :
سـیـر تاریخی تـقـنـیـن درفـقه اسـلامـی :
همانطوریکه معلـوم است، درعـهـد حیات نبوی ص مـرجع تشریع وتفسیر احکام شرع وحل وفصل دعاوی ومنازعات فـقط خـود رسول اکـرم (ص) بـوده ومسلمانها واتـباع جامعه اسلامی جهـت حل منازعات شان به وی مراجعه می نمودند که ایشان طبق دستورهای الله (ج) به تمام قضایای آن جامعه رسیـده گی میکـردنـد.
بعـد ازوفات ایشان، روش یاران واصحاب گـرامی شان در قضاوتها وفـتاوی شان این بـود که جهت دریافت حکـم قضیه مورد نـظرشان اولاً به کـتاب الله وثانیاً به سنت رسول الله ص مـراجعه می نمـودنـد. درصورت عـدم دریافـت حکـم مورد نـظر درین دو مـرجع، به رأی واجتهاد خـود متـوسل شـده وازهیچ نوع تلاش ممکـن درین راه دریغ نمی ورزیـدنـد. دلیل رعایت تـرتیب مـذکـور دراجتهادات ایشان واقعات عملی درحیات آنها وهمچنان فـرامینی است که خلفای راشـدین درین زمینه صادرنمـوده انـد.حـدیث معـروف معاذبن جبل (رض) وفـرمان معـروف عمـربن الخطاب (رض) بـرای ابوموسی اشعـری درباب قضا بخشی ازین دلایل است. روش اجتهادی ایشان مبنی بـرمقایسه اشباه به اشباه والحاق امثال به امثال بـود که امـروزه جـزء مباحث وقـواعـد مـربوط به علـم اصول فـقه را تشکیل می دهـد. ازاصول عمـده اجتهادی آنها همانا توجه به مقاصـدی چـون جلـب مصالح ودفع مفاسـد بود. رعایـت روحیه تشریع احکام دراسلام ورعایت رفع حـرج ومشـقـت وعـدم تشـدید مسائل، نزد شان ازاهمیت خاص بـرخـوردار بـود. درحالیکه اجتهادات بعضی ازاصحاب (رضی الله عنهم) مبنی برمنهج قـیاسی بود، عـده دیگـرشان بـراساس جلـب مصالح ودفع مفاسـد اجتهاد می نمـودنـد (3 ص: 231- 245).
در ادواربعـدی بنابرتوسعه یابی قـلـمـرو اسلام، تفـرق ودور شـدن علماء وفقهاء ازیکـدیگـرشان، داخل شـدن مناطق مختلف باعـرفهای متـفاوت درقلمرو اسلام وبـنابـردلائل واسـباب دیگـری، اختـلافات فـقهی زیاد شــده وبـرای قـضات نیـزازین ناحیه مشکلاتی پـدیـدارگـردیـد. تا اینکه دراواسـط قـرن دوم هـجـری قمری خلیفه معـروف عباسی، ابوجعـفـرالمنصوربنابـرپیشنهادعبـدالله بن المقـفع(رح)مصمم بـدان شـدتا قضات راملـزم به پیروی ازآرای فقهی معین نمایـد که بـرای تحـقـق این هـدف ازامام مالک (رح) تقاضا نمـود تا کـتاب جامعی را در ابـواب فـقه تألیف نمایـد. طبق بعضی روایات ایشان بعـنوان پاسخ به این تقاضا، کـتاب معـروف شان المـؤطا را تألیـف نمـود اما بعـد ازتکمیل آن، به خلیفه مشوره داد که نباید مـردم وقضات را ملـزم نماید تا به آرای معین فقهی عمل نمایند (6 ص: 50 – 53).
جهـت توحید بیشتـرامـورقـضاء وعـدم تشـتت درآن، زمانیکه امام ابویوسف رح به حیث قاضی القضات خلافت عباسی تعیین گـردید، سعی می نمـود تا درتمام اقطارعالم اسلام قضات را ازمیان فقهای حنفی بـرگـزیـنـد. درادوار بعـدی نیـزهـریکی ازخلفاوامـراسعی می نمـود تا قضات را از اهـل مـذهـب فقهی متـبوع خـود انتصاب نمایـد. در بـرخی ازادوار بعـضاً قضات مـتـعـدد ازاتـباع مـذاهـب مختلف تعیین میگـردید.
تـدوین فـتاوای معـروف به ” الفـتاوی العالمگیریة” که درقـرن یازدهـم هجـری قمـری بـه دستـور سلطان محمـد بهادرملقـب به عالمگـیـرازسـوی جمعی ازمعـروفـتـرین عـلماوفقهای آن زمان جمع بـنـدی وتـنظیم گـردیـد، نیـزبـر اساس همین مفکوره نوع تقـنین صـورت گـرفته که قـدم مهـم دیگـری درین راه محسوب میگـردد. کمیته تـدوین کـتاب مـذکـور وظیفه داشت تا مجموعه روایات معـروف به ظاهـرالـروایة احناف ونیـز روایات نادرة این مـذهـب را که با وجـود غیرظاهـر الروایة بـودن شان بازهـم مورد قبـول وپـذیـرش عملی علماقـرار گـرفته انـد، درین اثـرمهـم فقهی جمع آوری وتـرتیب وتنظیم نمایـنـد. گـرچه بنابـر دلائلی قضات در آن زمان ملـزم به قضاوت طبق احکام فقهی منـدرج درین اثـرنـشـدنـد، اما اثـر مـذکـور در ذات خـود در راستای توحیـد امورقضائی وجلـوگیری از تشتت فـتواها وفیصله ها، فکـر وکارمهـمی به شمار می رود. (12 ص: 10- 11).
درواخـرقـرن سیـزدهـم هـجـری، خلافـت عثمانی بنابـردرک شـرایـط وضـرورت زمان، مصمم بـدان شـد تا بخش معاملات فـقه اسلامی را درثـوب جـدید آن به شکل قـوانین امـروزی تـدوین نمـوده وبعـد ازتکمیل مـراحل لازمه، قضات قلمـرو خلافـت اسلامی رابه اجـرای آن مکلف نمایـدکه بیانگـرهـریکی ازمفکوره تقـنین والـزام قضات به آرای فقهی معین، میباشد. کمیته کاری این اثـرمهـم فقهی- قانونی که بعـدها به نام “مجلة الاحکام العـدلیة” معـروف گـردید، بنابـرفـرمان خلیفه درسال 1285 هـ ق بعـد ازتشکیل کارخـود را آغاز نمـوده ودرسال 1293 هـ ق کارخـود را مـوفـقانه به پایه اکمال رسانیـد. درین اثـرمجموعه آرای راجح درمـذهـب احناف وبرخی از آرای مرجـوح که با روحیه زمان مطابق بوده وحاوی نوع تیسیروسهولت درمعاملات بود، جمع آوری وتنظیم گـردیده وبه شکل قـوانین امـروزی شماره گـذاری گـردید که جمعاً حاوی 1851 ماده بـوده وبه حیث قانون مـدنی خلافـت عثمانی معـرفی گـردید. این قانون گـرچه مجموعه احکام فقهی گـرفته شـده تـنها ازفـقه احـناف میباشد، اما ازنظرشیـوه تدوین وتنظیم، گامی مهـمی بود بـرای قـدم های بعـدی در راستای تـدوین فـقه اسلامی درشکل جـدید آن.
بعـد ازتـدوین مجلة الاحکام، سایـرکـشـورهاچـون مصر، عـراق، مـراکـش، تونس وغـیره درین زمینه پیشگام شـده واحکام مـربوط به بخـش های مناکحات ومعاملات فـقه اسلامی را تحـت عـناوین : قانون الاحـوال الشخصیة، قانون المـدنی، قانون التجارة وغیره تـدوین نمـوده وقضات خـود را ملـزم به تطبیق ورعایـت احکام آنها نمـودنـد. ازسـوی هـم این قـوانین مجمـوعه احکام فـقهی منحصربه مـذهـب واحـد نبـوده بلکه مجموعه احکام فـقهی گـرفته شـده ازمـذاهـب مخـتـلـف بـودنـد (11 ص: 144- 145).
وامادرافغانستان، نظریه تقـنین یا الزام قضات به رعایت آرای معین فـقهی، برمیگـرددبه دوره امیرعبد الرحمن که با تأسیس دومجمع علمی یا دوشـورای عالی قـضایی، درقـنـدهار وکابل، خـواست که نظام قـضایی كـشور را تا حـدی ازتـشـتت مصئون نمـوده ونوع تـوحیـد قضائی را درکـشوربه وجود آورد. این فـکـره درعـهـد امانی که در تاریخ معاصـرافغانستان دوره خاصی محسوب میگـردد، تقویه بیشتـرشـده ودرین راستا گامهای فراختـری بـرداشته شـد. تا اینکه درعهـد سلطـنـت محمـد ظاهـرشاه بعـد ازتـدوین وتنظیم مجموعه احکامی به ـنام “اصولنامه تجارت”، مفکوره تـدوین وتـنظیم مجموعه احکام فـقهی درقالـب قـانون مـدنی وقانون جـزاء به گونه ای كاملـتر وجامعـترآن مطرح گـردیـده وکارهای مقـدماتی آن درین دوره آغازگـردیـد وبالآخـره قـوانین مورد نظـردرعهـد حکـومت سـردارمحمـد داود خان به پایه اکمال رسیـد که تا اکـنون هـم مـرعی الاجـراء می باشـند. قانون مـدنی افغانستان با الـهام زیاد ازقـانون مـدنی کـشـورمصـر، عـراق ومجلة الاحکام العـدلیة ودر رأس خـود منابع دست اول فـقه اسلامی، درچهار کـتاب که جمعاً 2416 ماده را احتوا میکـند، تدوین گردید. قانون جـزاء نیـزبا الهام مستقـیم ازمنابع فـقهی، قانون جزای کـشورمصر وغیـره در یک مجلـد که جمعاً مشتمل بر523 ماده میباشد، درشکل جـدید وبه شیـوه قـوانین امـروزی تـدوین گـردید. چنانچه صـدراعظم وقـت داکـترمحمـد حسن شـرق طی فـرمانی به وزارت عـدلیه آن وقـت درخصوص طی مراحـل ونـشـراین قانون چنین هـدایـت داد: “قانون جـزاء بـه داخـل دوکـتاب مشتمـل به هشـت باب وپنجـصـد وبیست وسـه ماده که به مهـر دارالانشاء رسیـده ، منظوراست. مـراتـب تصویب مجلس عالی وزراء که به شرف منظوری حضوررئیس دولـت جمهوری افغانستان رسیـده وبه شماره (1980) مورخ 31 سـنـبله 1355 ثبـت گـردیده به شما اطلاع داده شـد تا به نشرآن درجـریده رسمی اقــدام گــردد” (18 : ص : 1)
حکـم شـرعی تـقـنـیـن به مفـهـوم خاص آن :
تـقـنین که درینجا به مفهـوم تنظیم احکام فقهی به شکل قـوانین امـروزی وملـزم سازی قضات به احکام معین منـدرج درآنها، می باشـد، درحکـم شرعی آن میان فـقهای کـرام اختـلاف است. عـده ای از فـقهابنابردلایلی قایـل به عـدم جـوازآن بوده وعـده دیگــری آنرا امـرجایـز، ضـروری واز نیازهای زمان دانسته انـد. علمای بـزرگی چـون شیخ محمد عـبـده، شیخ محمـد رشید رضا، شیخ محمد أبـوزهـره، شیخ مصطفی الزرقا، شیخ علی الطنطاوی، دکـتور وهبة الزحیلی، دکـتور یوسف القـرضاوی وبسیاردیگــری ازمعاصرین، تقـنیـن رابه مفهـوم خاص آن که قبلاً توضیح گـردید جایـز، ضـروری وازنـیازهای زمان می دانـنـد (7 ص: 30 – 35).
دلایـل مشروعیـت تـدوین وتقـنین احکام فقهی والـزام قـضات به آنها :
ازجمله دلایلی که علمای معاصربرای جوازتقـنیـن درفقه اسلامی برآن اسـتدلال مینماینـد، دواعی واسباب مقـتضی آنست که بـرخی آنها را اینگـونه بیان نمـوده انـد :
4. وجود احکام اجتهادی باهـم متـناقض درقضایای با هـم متـشابه، که درمـواردی منجـربه متهـم شـدن قـضات به اتـباع هوا وخواهشها یا نسبت دادن قـصوروضعف علمی به آنها شـده است. چون قضات مختلف بنابـراختـلاف احکام درمنابع فقهی، احکام مختلف صادرمیکـنـنـد ، این امـرباعـث اتهامات یاد شـده میشود.
5. نبـود کـتاب فقهی خاص مشتمل بـرآرای راجح که قـضات را در راسـتای وحـدت قـضائی وجلـوگیـری ازتشـتت احکام قـضایی کـمک نمایـد ومـرجعی باشـد برای سایـرین.
6. خـوف فـرارمسلمانها ازمحاکـم شرعی وروی آوردن آنها به محاکـم عـرفی ومحاکـم قـوانین غیرشرعی. دربسیاری ازکشورهای اسلامی بنابـرتحـولات اجتماعی، سیاسی واقـتصادی، زنـده گی امـروزی مسلمانها ایجاب می نمایـد تا نظام های قضایی آنها به گونه متشـتت وپراگـنده عمل نکـنـد ودرعـین حال سـرعت عمل داشته باشند که این امر مستلـزم ومقـتضی تـدوین فـقه اسلامی دروضعیت جـدید آن است تا بتوانـد به گـونه ساده تـرمـورد استـفاده مـراجـع عـدلی وقـضایی قـرارگـیرد.
قابل یاد آوریست که دواعی واسباب یاد شـده، نـزد همه علمای کـرام اتـفاقی ومسلـم نبـوده بلکه ملاحظات ومـناقـشاتی نیـز درخصوص نکات یاد شـده مطرح است.
قائلـین به جـواز تقـنیـن همچـنان ازنصوص وارده درخصوص اطاعـت ازاولـواالامـروواقعات پیش آمـده در تاریخ اسلام که بیانگـراصـدارفـرمان هایی ازین قبیل ازسوی خلفاوامرای اسلامی میباشد ونیـزضرورت زمان وایجابات آن درجامعه اسلامی، استـدلال می نماینـد که برخی ازین دلائـل قـرار آتیست :
1. قـولـه تعالی : “يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَطِيعُوا اللَّهَ وَأَطِيعُوا الرَّسُولَ وَأُولِي الأمْرِ مِنْكُمْ” (1: النسآء 59). یعـنی اى كسانى كه ايمان آورده ‏ايد خـدا را اطاعـت كـنيد و پيامبرص و اولياى امرخود را [نيز] اطاعت كـنيد…” عـلمای کـرام ازین آیه مبارکه استـدلال میکـنـنـد که تقـنین یا قـانونگـذاری (درمحـدوده مشروع آن) نیـزجـزئی ازصلاحیت ها وحتی مسـئولیت های اولـواالامـرمسلمانها است که جهـت بهبـود وضع مسلمانها وجامعه اسلامی وطبق نیازها وضرورت های آن به وضع قوانین واصدار فرامین میپردازد. شیخ محمدرشیدرضا(رح)درین خصوص میفـرمایـد: “قـرآن کـریم تصمیم درمورد بسیاری از امـورسیاسی، قضائی اداری را برصاحبان رأی ودارنـده گان عـلم و معـرفـت به مصالح امـت واگــذار نمـوده است تا درصورت ضرورت درخصوص امورمـربوط به هـریکی ازین عـرصه ها تصامیم مقـتضی ومناسب اتخاذ نمایـند، چنانچه فـرموده است :
7. وَأَمْرُهُـمْ شُورَى بَيْنَهُمْ…” وكارشان درميانـشان براساس مشورت است (1 : الشوری : 38). ونیزمیفـرماید :
8. وَإِذَا جَاءهُـمْ أَمْرٌ مِّنَ الأَمْنِ أَوِالْخَوْفِ أَذَاعُواْ بِهِ وَلَـوْ رَدُّوهُ إِلَى الرَّسُولِ وَإِلَى أُوْلِي الأَمْرِ مِنْهُمْ لَعَلِمَهُ الَّذِينَ يَسْتَنبِطُونَهُ مِنْهُـمْ” وچون خبرى (حاكى) ازايمنى يا وحشت به آنان برسد، انتـشارش دهـند واگرآنـرا به پيامبرص واولياى امرخود ارجاع كنند قطعا ازميان آنان كسانى‏اند كه [میتوانند درست ونادرست] آن را دريابند. (1: النسآء آیة : 83).
به این ترتیب قـرآنکـریم تصمیم گیری درخصوص قـضایای زیادی را به متخصصین وعـلمای امت واولـیای امـورآن واگـذارنموده است تا طبق اساسات کلی شریعت اسلامی ومصالح جامعه، خـود پیرامون آنها تصامیم اتخاذ نماینـد که واقعات زیادی درتاریخ اسلام بیانگـرصحت این دیدگاه می باشـد. موضوع تقـنین وتـدوین احکام اجتهادی درفقه اسلامی والـزام قضات به آنها نیـز نمـونه ای ازین نوع امـورمی باشـد. البته این امـرمطلق نبوده بلکه شروط وقیود زیادی دارد که درخلال این بحـث به آنها اشاده شـده است. (7 ص: 44).
2. همچنان قایلین به جـواز تقـنین، به احادیثی که درخصوص اطاعـت اولـوالامـرمسلمانها وارد شـده است، استـدلال نمـوده واطاعـت ازفــرامین واحکام صادره از وی را نیـزشامل دراطاعـت وارد درین احادیث می دانـند. چنانچه درحـدیث بخاری شـریف آمـده است : “عَـنْ عـبد الله (ابن عمر) رَضِيَ اللَّهُ عَـنْهُمَا عَنْ النَّبِيِّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ قَالَ السَّمْعُ وَالطَّاعَةُ علی المرء المسلم فیما احـب وکـره مَا لَمْ يُؤْمَـرْ بِالْمَعْصِيَةِ فَإِذَا أُمِرَبِمَعْصِيَةٍ فَلَا سَمْعَ وَلَا طَاعَةَ” یعـنی شنـیدن وفـرمانبرداری ازاوامـراولـوالامـرتا زمانیکه به معصیت ونافـرمانی الله ج ورسولش امـر نکـنـد، بالای یک مسلمان لازم است، برابـراست که درامـور دلخـواه ومـورد پسنـدش باشـد یا درمورد آنچه که اورا نمی پسنـدد و هـرگاه به معـصیت ونافـرمانی ازاوامرالله ورسولـش حکـم کـرده شود(ازسوی امرا) درینصورت فرمانبری بـروی لازم نیست. (4 ص: 1057).
3. دلیل دیگـرعلمای قائـل بجـواز تـقـنین درفقه اسلامی والـزام قضات به احکام معین فقهی، واقعات وحـوادثی است که درهـریک آنها رسول اکـرم (ص) با یاران خـود به مشوره نشـسته ودرپایان تصمیمی را مبتـنی بـر رأی ومشوره آنها اتخاذ نموده است. مانـند مشوره ایشان با یاران اهـل خـبره شان درمورد چگـونگی برخورد شان درخصوص قـضیه افـک واتهام وارد نمـودن منافقین بـرخانـم گـرامی شان، مشوره ایشان درمورد تعیین محل فـرمانـدهی غـزوه بدر،تعیین محل غـزوه احد،مشوره درخصوص دریافت روشهای مؤثرجهت ازهمپاشی وحدت صفوف دشمـن در غـزوه احزاب، مشوره باسلمان فارسی (رض) راجع به تدارک یک سیستم دفاعی مؤثرترازمدینه منوره، مشوره با ام سلمه(رض)درخصوص قـناعـتدهی اصحابـش به برگـشت به سوی مـدینه ازمقام حدیبیه که بخشی ازمفاد معاهده صلح ایشان با مشرکین قـریش بـود.
ازواقعات یادشده وتصامیم رسول الله (ص) درآنها بروفق مشوره بااصحاب شان، چنین استدلال میشودکه شورا یک اصل مهـم ویک مـرجع دارای اعـتباردرشریعت اسلامی بـوده، بناءً برعلمای کـرام است تا بامشوره باهـم جـهـت رفع نیازمنـدیهای خاص زمان، مجمـوعه هایی را ازاقـوال راجح اجتهادی فـقهای کـرام به روش آسان تـدوین امـروزی، تـرتیب وتنظیم نمـوده وبه حیث اسـناد مهـم شکلی ومتـنی قانونی دراخـتیارارگانهای عـدلی وقضایی وعامه مـردم قـراردهـنـد.احکامی که مراجعه به آنها برای افراد ذیربط سهل وآسان باشـد که درنهایت به منظورجلـوگیـری از فساد اختلاف وتـناقض وتـشـتت دراحکام قـضائی، قـضات نیـزبه اتـباع ازینگـونه احکام مکلف میـباشندکه این عملیه بـدون شک ازمظاهـرعالی اصل شورا دراسلام میباشـد. همانطوریکه امـروزه (باوجـود مشکلاتی) این امـرتا حـدی دراکـثـریت کـشورهای اسلامی متحـقـق شـده است (7 ص: 45).
4. همچنان قائلین به جـوازتقـنین والـزام قـضات به دیدگاه های فقهی معین، ازبـرخی آثاراصحاب گـرامی پیامـبر(ص) ورویـدادهای دوره حیات گـرامی آنهاوتصامیم شان درموردقضایای جـدیدعصرشان نیـزاسـتـدلال نمـوده اند که اینک با ذکـر بعضی آنها بگـونه مثال اکـتـفاء می نماییم :
9. اجماع صحابه کـرام بـر جـمع، تـرتیب وتـدوین قـرآن کـریم که طی دومـرحله (ابـتـداءً درعهـد خلافـت ابـوبکـر صدیق رض وسپس درخلافـت عثمان رض) به پایه اکمال رسید. درمـرحله اول توسط یک کمیته مـتـشکل ازکاتـبان گرامی وحی فـقـط جمع آوری وجمع بـنـدی اجمالی گـردیـد ودرمـرحله دومی توسط کمیته مشابه سـه کارعمـده روی آن صـورت گـرفـت، یکی تـرتیب وتـنـظیم دقیـق سوره های آن طبق هـدایات قـبلی رسول اکـرم صلی الله علیه وآله وسلم، دوم توحیـد لغات وسـوم تکـثـیـرنسخه های مقـدس آن درهـفـت نسخه. این امـرمهـم در هـردو مرحله به هـدف نگـهـداشت قـرآن کـریم ازضایع شـدن انجام شـد تا مبادا با شهادت حافـظان گـرامی آن که درواقع سافـت کاپی های قـرآنکـریم بـودنـد، مصئونیت آن به خـطرمواجـه شـود. علاوتا درمـرحله دوم توحیـد الفاظ ولغات آن نیـزبـرای نسلهای بعـدی امـرمهـم بـود، مخصوصاً بـرای عجـم ها که اهل زبان نبـوده وتـفاوت لهـجه های آنرا فهـمیـده نمی توانستـند. این کارباهمه اهمیتی که داشـت، بازهـم یک قـضیه جـدید درعهـد حیات اصحاب گـرامی بـود، اما آنها با درک اینکه مصلحت مهـم جامعه اسلامی درآن نهـفــته است، قاطعانه درمورد آن تصمیم اتخاذ نمـودنـد، مخصوصاً اینک ازمـیان هـفـت لهجه ای که قـرآن کـریم به آنها نازل شـده بـود وهـریک لهجه منـزل من عـنـد الله بـود، فقـط یک لهجه را بـرگـزیـدنـد وبعـد ازتکمیل ونهائی شـدن کاراولین نسخه آن، ازسوی خلیفه سـوم درمحضرسایـراصحاب گـرامی پیامبـرص هـدایت داده شـده تانسخه های دیگـرقـرآنکـریم با کمال احتـرام درجای مناسبی سوخـتانـده شوند. به این تـرتیب موضوع تقــنیـن والـزام قـضات نیـزازنـظـرهــدف، موافـقـت با روح شریعـت وعـدم تـناقـض با اصلی ازاصول مسـلم آن، مـشابه موضوع تـدوین قـرآنکـریم وحـتی ساده تر از آن است. چـنانچه درین موضوع شایداگر بـرخی ازآرای اجـتهادی محتمل الخطاء ازعمل بازمانـد، درحالیکه درتـدوین قـرآن کـریـم بعـضی ازلهـجه های آن باوجـودی که به گـونه قـطعی منـزل من عـنـد الله بـودنـد، بـنابـرمصلحـت جامعه اسلامی وآینـده آن، (حد اقـل) ازتـلاوت بازمانـده وتمام امـت اسلامی مکلـف به تـلاوت وعـمل به همان نسخـه مدون ومرتـب ازسوی صحابه کرام شناخته شد (4 : 745- 746)، (11: ص:111، 124- 125) و (7 : 48).
10. قـضاوت قاضی شریح (رح) بـرمیـراث بـردن مسلمان ازغـیـرمسلمان نه عکس آن که بـراساس هـدایت حضرت معاویه رض آنـرا انجام می داد، دلیل دیگـریست بـرجـواز تقـنین والـزام قـضات به اتـباع آرای معین. چنانچه هـرگاه درین مسأله فـیصله میکـرد، مـتعاقـباً میگـفـت: “هـذا قـضاء أمیرالمومنین” یعـنی آنچه درین خصوص قـضاوت میکـنم درواقع رأی وقـضاوت الـزامی شـده ازسـوی امیرالمومنین است، چـون رأی خـود قاضی شریح این بـود که میان کافـر ومسلمان تـوارث نیست (2 ص: 160).
11. قائلین به جـوازتقـنین ازمکـتوب معـروف حضرت عـمررض که عـنوانی ابوموسی اشعـری رض فـرستاده و راجـع به قـضا واصول محاکمات برایـش هـدایات خاصی صادرنمـود، نیـزاستـدلال نمـوده وآنـرا مرجع دلیل دیگـری برای جـوازتقـنین والـزام قضات به اتـباع ازآرای اجتهادی معین میدانـنـد (15ص: 121- 122).
12. تـدوین سنـت نبـوی بعـد ازوفات رسول الله ص، تـدوین وتأسیس قـواعـد واصول سایـرعلـوم اسلامی، تأسیس مـدارس ومـراکـزعلمی، مـراکـزعام المنـفـعه، تأسیس ادارات وموسسات وسایـرامـوری که هـریک بعـد از رسول اکـرم ص بنابرمصلحتی ازمصالح امـت ازسوی امراوخلفای مسلمانها تأسیس وبنـیانگــذاری شـده است، نیـز ازمنابعی است که قائلین به جـواز تقـنین والـزام قضات، به آن تمسک جسته وموضوع تقـنین را نیزمانـنـد هـریکی ازمسائل وقـضایای یاد شـده یکی ازقـضایای مهـم امت اسلامی وضرورت زمان دانسته انـد.
5. ازدلائل دیگـری که مجوزین تقـنین بـدان اسـتدلال نمـوده انـد اینست که : نظام اجتهاد دراسلام بـراساس قاعـده “مصالح مـرسله وقاعـده تبـدل احکام به تـبـدل زمان، بـرای ولی الامر یا شخص اول درنـظام اسلامی حـق وصلاحیت میـدهـد تا درمسائـل اجـتهادی- اختلافی (امورغیرمنصوص) مـداخله نموده وآرائی را که به مصلحت جامعه اسلامی تشخیص میدهـد، بالای محاکـم الـزامی سازد که درین صورت همین رأی منتخـب ازسوی ولی الامـر، رأی راجح و واجـب العمل دانسته می شود.
6. همچنان تـدوین احکام فـقهی اجتهادی درقالـب وثـوب جـدید آن والـزام قضات به اتـباع آنها امـریست موافـق به روح نظام قـضاء دراسلام وممـد درراستای تحـقـق هـدف اعلای آن که همانا تأمین وتحـقیق عـدل وانصاف است. چون تـدوین مجمـوعه ای ازاحکام فـقهی به شیوه واسلوب سهل آن وقـراردادن آنها دراختیارقضات وافراد دخیـل درقضایا ودعاوی، امریست که بدون شک هریک را در راستای نیل به هـدف یاد شـده کمک میـنمایـد. (6 : 48).
به این تـرتیب، بـنابـرمجمـوعه دلایل بیان شده، عـده زیادی ازفـقهای معاصرکه ازبـرخی آنها قبلاً نام برده شـد، قائـل به جواز تـقـنین یا تـدوین نوع فـقه مخـتار والـزام قـضات به آن می باشنـد.
اکـنون سـوال این است که آیا این نوع تـدوین درفـقه اسلامی، نوع تـلفـیق ممنوع نیست ؟ پاسخ مخـتصراین است که نخـیـر، موضوع مورد بحـث، با تلـفیـق ممنوعه مـتـفاوت است. فـقهای کـرام درمـورد اینکه کـدام نوع تـلـفیـق ممنوع وکـدام نوع آن جایـزاست، قاعـده ای را ذکـرنمـوده انـد به این شـرح : “هـرنوع تـدوین وتـلـفـیـقی که درنهایـت منجـربه نقـض اصول شریعـت شـده وسبب اخـلال درنظامی ازنظامهای آن یا بخشی ازبخشهای آن گـردد، شامل در نوع تلـفیـق ممنوعه میـباشد. برعکـس، هـرآنچه که باعث تقـویه اساسات شریعت شـده ودرمسیـر رسیدن به اهـداف و مقاصـد شـرعی جامعه وافـراد را کمک کـنـد، امـریست مشروع وجایـز. موضوع تقـنین یا تـدوین احکام فـقهی مخـتار واصلح، به فـرض اینکه شامل تعـریف تلـفیـق باشـد، بـدون شک ازنـوع دوم وجایـزآن می باشـد. به این تـرتیب جـزء ازصلاحیت های اولـوالامـرمسلمانها است که مجموعه اقـوال راجح واصلح اجتهادی را درباب معاملات برای تطبیق وتـنظیم امـورجامعه اختیارنمـوده وقضات را به اجـرای آنهامکلف سازد (9 ص: 94).

مواردی که به اولـوالامـرصلاحیت تـقـنین وتـدوین احکام داده شـده است:
چون پروسه تـدوین وتقـنین ازمسائل مهم مربوط به نظام سیاسی، اداری واجـرایی وقضایی یک کـشوراست، بـناءً لابـد تمام مـراحل آن تحـت نظـرمستـقیم اولـوالامـر یارئیس دولـت به پیش می رود. ازین لحاظ درین مبحـث موضوع “میزان صلاحیت رئیس دولـت درامرتـدوین قـوانین” نیـزمطرح میشود که اینک این مطلـب تحـت عـنـوان مستـقـلی به بـررسی گـرفـته میشود. اولوالامـریا رئیس دولـت یک کـشوراسلامی بنابـرموقعـیت خاصی که ازنظـر صلاحیت ومسئولیـت دارد، میتوانـد وبعـضاً مکلف است تا درمواردی به تـدوین واصدارفـرامین واحکام قانونی اقـدام نمایـد که بـرخی ازموارد مورد نظـرازیـن قـراراست :

نبود نص صریح شـرعی درقـضیه :
یکی ازمواردی که اولواالامرمسلمانها اخـتـیارشرعی دارد تا به تـدوین قـوانین حکـم نمایـد، حالات ومـوارد مربوط به مسائل جدیـدی است که درصحنه زندگـی اجتماعـی مطرح میگـردد وبه دلیل عـدم وقوع چـنین قـضیه وحادثه درزمان پیامبر(ص) وعـدم ضرورت تصریح حکـم آن، نـص صریح درزمینه وجـود نـدارد. مانـند مقـررات مربوط به مسایل تـرافیکی (زمینی وهـوایی) که بدلیل عـدم وجـود چنین قـضایا درزمان پیامبرص، نصوص مشخصی درین زمینه وارد نبوده بلکه به نصوص وعـبارات عام وقـواعـد واصول کلی درین زمینه اکـتـفاء شده است که اولـو الامـر مسلمانها مسئولیت دارد تا در روشـنائی آنها، جهت تـنظـیم بهتـرامور مـربوطه، قـوانین مشخصی را تـدوین وبه اجـراگذارد. تـشکـیل ادارات دولتی وامور مـربوط به کمیت وکیفیت آنها، وضع مالیات وجمع آوری آنها، تـنظیم امور زنـدانها ودیگـرنیازمنـدیهای اجتماعی که بـنابرضرورت تحـول زمان، مقـتـضی احکام صریح می باشنـد، از مـثالهای دیگــرمـوضوع مورد نظـرانـد (16 ص: 203).
ازمثالـهای دیگـراین مورد، ساحـه شکلیات قضاء ومحاکمات است که رئیس دولـت اسلامی میتوانـد فـرامینی را درین خصوص صادرنمـوده چگـونگی رسیـدگی به دعاوی ومنازعات را تحـدید ومشخص سازد. چـنانچه فـرمان معـروفی که حضرت عمررض درین باب، اصدارفـرموده انـد، حاوی قـواعـد واصول متعـددی بـوده وامـروزه هـم نمونه کامل یک قانـون اصول محاکمات ومـنبع مهـم قـوانین مـربوطه امـروزی می باشـد (15 ص: 121 -122).
تعــزیـرات شـرعی:
مورد دیگـریکه رئیس دولت مسلمانها اختیاردارد به تـدوین نوع احکام قانونی بپردازد، مسائل مـربوط به جـرایم وجـزاهای تعـزیری میباشد. بدین تـرتیب اومیـتوانـد وشرعاً اختـیار دارد تا جهت تـنظیم بهتـر امورجامعه وکـنـترول جرایم، به تـدوین نوع احکام قانونی ومقـررات جنائی وجزائی پرداخته ودرمحـدوده ایجابات وضرورتهای زمانی واختیارات شرعی خویـش، جرایم وجـزاهای تعـزیری را به کتگـوری های مختلف تقسیم نموده وبرای قـضات موظف صلاحیت دهـد تا بالای هـریکی ازمتخلفیـن، جـزای متـناسب به حال وی را حکم نماینـد که این موضوع در اصطلاح فـقهای اسلامی مربوط به مبحث احکام سیاست شرعی است. البته این اختیارات اولوالامرهم درین باب مطلق نبوده بلکه لازم است تاهـمه تصامیم وی درین خصوص، برحسب مقـتضای حال جامعه وتـنظیم امورآن ودر چارچـوب دفاع ازمصالح جامعه ونظـم عمومی آن بوده ودرعیـن حال با اصول کلی شریعـت اسلامی وروحیه تشریع درآن، درتـناقـض نباشد. هـدف شریعـت اسلامی ازاعـطای حـق نوع قانونگـذاری به اولو الامردرمحـدوده شروط یاد شـده، درواقع قادرساخـتـن آنها به تـنظیم بهتـرامورجامعه وسمتدهی آن به هـدفهای درست ودفاع از مصالح جامعه واقدام لازم درشرایط وحالات غـیـرمنتظـره میـباشد (13 ص: 69- 70).
ازهمین جاست که قانون جـزای افغانستان مجموعه احکام این قانون را بخـش سوم مقـررات جـنائی وجـزای شریعت اسلامی (تعـزیـرات) معـرفی نموده وطبق هـدایات واحکام شریعـت اسلامی، ساحه صلاحیت خـود را به مـوارد جـرایـم وجـزاهای تعـزیری محـدود نموده است. درخصوص رسیـدگی به قضایای حـدود وقصاص، قـضات را مکلف نموده است تا به منابع فـقهی مراجعه نموده وطبق احکام فقه اسلامی فیصله نماینـد. چنانچه ماده اول این قانون چنین صراحـت دارد : “این قانون جـرایم وجـزاهای تعزیری را تنظیم می نمایـد. مـرتکـب جـرایم حـدود، قصاص ودیت مطابق احکام فـقه حـنـفی شریعـت اسلام مجازات میگـردد” ( 18 ص: 2).
بحث ازجرایم حدودوقصاص درین قانون، به هدف بررسی جوانب تعزیری آنهاست که بنابرعدم تحقـق شروط لازم، ازحـدود وقـصاص به تعـزیـرات تـبـدیـل میشوند. چنانچه درمواد اول مـربوط به هـرجـرمی از جـرایـم شامل درفهـرست جـرایـم حـدود که درین قانون مطرح گـردیده است، تصریح شـده است که احکام مـربوطه، منـدرج درین قانون فـقـط درصورت عـدم تحقـق شروط تطبیـق حـد شرعی مورد نظـریاسقـوط آن بـنابرشبهات معتبر شرعی، قابـل تطبیق می باشـد. چنانچه ماده (394) این قانون درمورد مجازات پیشبینی شده بـرای قاتل اینگونه حکـم میکـنـد: “هـرگاه درقـتـل عمـد قصاص به یکی ازاسباب مسقطه یا عـدم تـوافـرشرایط ساقط یا متعـذرگـردد، مـرتکـب حسب احـوال مطابق به احکام این قانون تعـزیراً مجازات میگـردد” (18: ص: 182).
همچنان درمورد شرایط تطبیق مجازات تعـزیـری پیشبینی شـده بـرای مـرتکـب جـرم زنا، ماده (426) ایـن قانون اینگـونه صراحـت دارد : “هـرگاه درجـرم زنا شرایط تطبیق جـزای حـد موجود نگـردد یا به علـت شبهه ویا یکی از اسباب دیگـرحـد ساقط گـردد، مـرتکـب مطابق به احکام منـدرج این فصل مجازات میگـردد” (18: 196).
فـقـره دوم ماده (436) این قانون درمورد تطبیق مجازات تعـزیری پیشبینی شده برای مرتکـب جـرم قـذف اینگـونه حـکـم میکـنـد: ” اگـردرجـرم قـذف شرایط اقامـه حـد جمع نگـردد ویا به علـت شبهه ویا به نحوی ازانحا حـد محکوم بهای قـذف ساقـط گردد، مرتکـب به حبس متوسط که ازدوسال بیشـتر نباشـد وبه جزای نقـدی که از ده هـزار افغانی کمتروازبیست هـزارافغانی متجاوزنباشد، به یکی از این دو جـزا محکـوم میگـردد. (18: ص: 203).
وبالآخـره ماده (454) قانون جـزای افغانستان راجع به تطبیق جـزاهای تعـزیری پیشبینی شـده بـرای مرتکـب جرم سـرقـت اینطورهـدایت میدهـد: “هـرگاه درجـرم سرقـت شرایط اقامـه حد تکمیـل نگـردد یا به اثـرشبهه حـد ممتنع ویا به نحـوی از انحا جـزای محکـوم بهای حـد ساقـط گـردد، سارق طبق احکام مندرج این فـصل مجازات مـیـگـــردد” (18: ص: 208).
به این تـرتیب این قانون درمواد مخـتـلف خـود وبا عـبارات صریح بیان مـیـدارد که احکام آن منحصـربه جـرایم وجـزاهای تعـزیری است، چیـزی که شریعـت اسلامی خـود بنابـراهـداف ومقاصـد معـیـنی نـوع صلاحیت تصمیم گـیری درخصوص تـثـبیت جرایـم مصلحـتی وتـشـدید وتخـفیـف مجازات مرتکـبین آنها را به اولـوالامرجامعه اسلامی اعـطاء نمـوده است. البته (همانطوریکه قـبلاً نیـزاشاره شـد) این صلاحیت وی نیـزمطلق نه بلکه محــدود به موارد خاص ومشروط به شـروط معین می باشـد.
تفسیرتطبیقی نصوص شرعـی:
ازموارد دیگـری که اولوالامـرمسلمانها صلاحیت تـدوین قـوانین را در آن دارد این است که با فهم درست وبامشوره با عـلماء ودانـشمـندان جامعه، نصوص شرعی را مطابـق شـرایـط ومصالح جامعه تـفسیـرنموده وبـراساس آن اصدارحکـم نمایـد. لغـو یا تعلیق اجـرای حـد سرقـت بالای سارقـین درعام المجاعة یا سال قحـطی، قطع سهمیه مؤلـفة القلـوب ازصدقات ولغـومجازات تبعـید زناکاران که همه درزمان خلافـت عمربن الخطاب (رض) وبه دستـور وی انجام شـد، ازنمـونه های موضوع مورد بحـث می باشـد.
البته بایـد دقـت شـود که صحـت هـرنوع تفـسـیرازین قبیل ازنصوص شرعی، منـوط وموقـوف به مبـتـنی بـودن آن بـرنوع دلیل شـرعی می باشد. چـنانچه تصمیم قطع سهـم مـولـفـة القـلـوب مبـتـنی بـرعـلـت تشریع آن بـوده که درحضورفـقهای صحابه کـرام وبه اتـفاق آنها صورت گـرفـت. (11 ص: 115-118).
تـرجیح یک رأی اجـتـهادی بردیگـرآراء :
مـورد دیگـری که شریعـت اسلامی برای اولوالامـرمسلمانها اخـتـیار داده است تا به تـدوین احکام قانونی مبادرت ورزد، اموراخـتـلافی درفـقه اسلامی است. اولوالامردرینگـونه قـضایا (همانطوریکه درمباحث قبلی گـذشت) اخـتیارشرعی دارد تا با رعایـت مصالح عامه وبه هـدف جلـوگـیری ازتـشتت درفیصله های قـضائی، قـضات را به رعایـت مجموعه ای از آراء اجـتهادی معیـن ومنـتخـب ملـزم سازد (16ص: 204) و (7 ص: 32).
بـدین تـرتیب رئیس دولت شرعاً حق ومسئولیت دارد تا ازنظراجـرایی براجتهادات مجتهـدین ونظریات دانشمنـدان نظارت داشـته وکـدام یک را که به مصلحت جامعه تشخیص میـدهـد، الـزامی نمایـد. چنانچه بنـد اخیرماده 1801 مجلة الاحکام العـدلیة درمورد محـدود سازی صلاحیت قـضات توسط فـرمان رئیس دولت چنین حکـم میکـنـد: “وکـذلک لوصـدرأمـرسلطانی بالعـمل برأی مجـتهـد فی خصوص، بما أن رأیه بالناس أرفـق ولمصلحة العصرأوفق، فـلیس للحاکم (القاضی) أن یعمل برأی مجتهـد آخـرمـناف لرأی ذالک المجتهـد وإذا عمل، لاینـفـذ حکمه” یعنی چنانچه پادشاه ورئیس دولت مسلمانها رأی مجتهـدی را به مصلحت مردم وموافـق حال جامعه تشخیص دهـد وفـرمانی صادرکـنـد تابه موجب رأی همان مجتهـد رفـتارشود، قاضی نمی توانـد به استـناد رأی مجتهـد دیگـر، برخلاف حکم رئیس دولت حکم نمایـد ودرصورت اقـدام به آن، حکمـش نافـذ نیست (14 ص: 217 – 218).

نـتـیـجـه گـیـری:
ازآنچـه درین بحـث نگاشته شد، نـتایج آتی بـه دست می آیـد :
1. اصطلاح “تـقـنین یا قانونگــذاری” نـزد عـلماء وفـقهای اسلامی معـنای خاص داشته که عـبارت است ازتـدوین آرای اجتهادی اصلح واوفـق به مصالح جامعه والـزام قـضات به اتـباع آنها درفیصله های شان. این مجموعـه آراء امـروزه حتمی نیست که متـعلق بمـذهـب فـقهی واحـد باشنـد، بلکه شـده میتـوانـد ازهمه ذخایـر فـقهی اسلامی درین زمینه استـفاده شود. همچـنان حتمی نیست که این مجموعه آراء همه آراء راجح باشنـد، بلکه درصورت لـزوم آرای مرجوح اوفق به شرایط جامعه نیـزمورد استـفاده قـرارمیگـیرد ودرهرحال هـدف اصلی این است که فـقـه اسلامی در چـوکات اصلی شـریعـت اسلامی واصول ومبادی آن، همگام باتحـولات جامعه بشری در تحـرک بـوده و پاسخگـوی ضـرورتها ونـیازهای واقعی وعملی جامعه انسانی، مخصوصاً جامعه اسلامی باشد.
2. اینگـونه تـدوین وتـقـنین درفـقه اسلامی، درصورتیکه تحـت شـرایط خاص آن انجام شود، بنابـردلائلی ازنصوص شرعی، آثارعـملی ونظـری اصحاب گـرامی پیامبـرصلی الله علیه وسلم وایجابات زمان، امـریست جایـز، معـقـول وضروری. وبـه دلیل انیکه درین پـروسه تـنها مجموعه احکام أیـسـرواسهـل مورد نـظـرنبـوده بلکه درعـوض احکام اصلح واوفـق به روح جامعه جمع بنـدی وتـدوین میشود، بـناءً موضوع تـقـنین ازموضوع تـلـفیـق ممنـوعه نیـزمـتـفـاوت می باشـد.
3. الـزام قـضات به اتـباع این نـوع احکام فـقهی تـدوین شـده نیـزبا دلائـلی ازنصوص شرعی ومعـقـول، امـریست درست وبجا، مخصوصاً درین عـصرکه ازسوی قضات جامعه اسلمی اجتهادصورت نمیگیردوباقـضاوت براساس منابع مخـتلف فـقهی ازیکـطـرف قضات مورد اتهام قرارمیگـرنـد وازسوی هـم مـردم نسبت به فـقه اسلامی بـدگـمان شـده وبه سوی قـضاوت های غـیرشرعی روی می آورنـد. بـناءً تـدویـن اینگـونه دستـورالعمل مـتـنی وشکلی- فـقهی برای محاکـم ومکلف گردیدن قـضات به پیـروی ازآن که همان تـقـنین مـورد نـظـراست، حـد اقــل یک ضرورت مبـرم عـصرمی باشــد.
4. فکــره تـدوین یا تـقـنین درفـقه اسلامی با آنکه هـنـوزهـم مـیان عـلماء ودانشمنـدان اسلامی یک تیـوری اتـفاقـی نیست، امـریست که ازاواسط قـرن دوم هجری ازدوران خلافـت ابوجعـفـرمنصورمطرح بوده ودرمقاطع مختـلف تاریخ اسلام به نحوی عملی بوده است تا اینکه دراواخرقرن سیزده هجری قمری خلافـت عثمانی بنابـرضرورت بیشتـرزمان، به تـدوین مجلة الاحکام العـدلیة اقـدام نمـود وسپس این فکـره درسایـربخـشهای عالم اسلامی آغاز گـردیـد. البته بایـد با تأسـف یاد آورشـد که بخـشی ازکـشورهای اسلامی حـد اقـل درتـدوین قـوانین شکلی شان، تا حــد زیادی ازسیستم های قانونگــذاری غـیرمسلمانها مـتـأثـرمی باشنـد.
5. افغانستان نیـزبه حیث بخـشی ازعالم اسلام ازین تحـولات بی تأثـیـرنمانـده بلکه انـدکی بعـد ازدیگـران درین مسیـر به حـرکـت افـتاد. مفکوره تـدوین قـوانین درزمان شاه امان الله سـرعـت بیشتـریافـته اما بیشتـرین وبهتـرین کار درین زمینه درعهـد زمامـداری سردارمحمـد داود خان انجام گـرفـت که قـوانین ارزشمـنـدی چـون قانـون مـدنی و قانون جـزای کشوربخـشی ازیادگارهای آن زمان است. متـأسفانه بخـش قانونگـذاری نیـزمانـنـد سایـرعـرصه ها از تحـولات سیاسی منـفی اخیـردرکـشورمـتأثـرگـردیده ورونـد تـدوین قـوانین هـم به اصطلاح سیاسی شـد. بـناءً قـوانین اخیـراً تـدوین شـده درکـشورازدیـدگاه ما نـیازمنـد بازنگــری جـدی میـباشنـد.
6. میـزان صلاحیت اولـوالامریا رئیس دولـت مسلمانها درباب تـدوین احـکام یکی ازموضـوعات مهـم مطــرح در مبحـث تـقـنین می باشـد که با استـنـاد بـدلائـل شـرعی، درچهارمورد به بـررسی گــرفـته شـد.
7. به این تـرتیب، تـدوین وتـقـنین والـزام قـضات به اتـباع احکام فـقهی معین، با آنکه درذات خـود ازنـوع مفسـده ومشکلات خالی نیست، اما حـد اقـل اينكه مصلحـت مطرح درمقابـل آن برای جـوامع اسلامی امروزی بـزرگـتـر بوده ودرواقع ازمشمولات قاعـده فـقهـی : “إذاتعارضـت مفـسـدتان، روعی أعـظمهما بارتکاب أخـفهـما” میباشد.

فهـرست منابع
1. قــرآن کــریـم.
2. ابن منصور، سعـیـد، سـنـن سعـیـدبن منصور.
3. ابـوزهـرة، محـمـد، تاریخ المـذاهـب الاسلامیة، الجـزء الثانی، القاهـرة، دارالفکـرالعـربی، ب ـ ت.
4. بخاری، محمـدبن اسماعیل ابوعبدالله، الجامع المسندالصحیح المختصرمن اموررسول الله ص وسننه وایامه، ج 2، کـراچی، قــدیـمی کـتـب خانه، 1357 هـ ق.
5. الـذهـبی، أبـوإبـراهـیم، نـدوة القـضاء الشرعي في العصرالحاضرالواقع والمأمول، الجـزء الثالـث، 1427 هـ ق.
6. الـرئاسـة العامة لإدارات البحـوث العلمیة والإفـتاء، مجـلة البحـوث الاسـلامیة، رقـم : رقـم 31.
7. الـرئاسـة العامة لإدارات البحـوث العلمیة والإفـتاء، مجـلة البحـوث الاسـلامیة، رقـم : رقـم 32.
8. الزحيلي، وهبة، جـهـود تقـنيـن الفـقـه الإسـلامـي، بیـروت، مؤسسة الـرسالة.
9. الزحیلی، وهـبـة، الـفـقه الاسلامی وادلته، جلـد اول، الطبعة الـرابعة، دمـشق، دارالفکــر، ب – ت.
10. الـزرقا، الشیخ أحمـد بن الشیخ محمـد، شرح القـواعـد الفـقهیة، الطبعة الثانیة، بیروت، دارالقـلـم، 1409 هـ ش.
11. زیدان،عـبدالکریم، المدخل لدراسة الشریعة الاسلامیة، طبع اول،بیروت، موسسة الرسالة ناشرون،1425هـ ق.
12. عـبد الله، عـمر، احکام الشریعة الاسلامیة فی الاحوال الشخصیة، ج 1، طبع 3، مصر، دارالمعارف، 1961 م.
13. عــودة، عـبدالقادر، التشریع الجنائی مقارناً بالقانون الوضعی، ج /1 طبع جـدید، القاهـره ، مکتبة دارالـتراث 1426 هـ ق.
14. کمیته عـلـماء ، مجـلـة الاحکام العـدلیة، جلـد 4، طبع دوم ، کابـل، دارالانـشاء کمیسیون مستـقـل اصلاحات عـدلی وقـضائی، سال : 1384 هـجـری شمسی.
15. الـماوردی، أبی الحسن علی بن محمـد ابن حبیب البصری، الاحـکام السلـطانـیـة، القاهـرة ، دارالحـدیث، 1427 هـجـری.
16. محمصانی، صبحی رجب، فـلسفه قانـونگـذاری دراسـلام، طبع سوم، تهـران، آثارانـدیشه،1386هـ ش
17. مصطفی، إبـراهیم، الـزیادات، أحمد،عبدالقادر، حامد، النجار، محمـد، المعـجـم الـوسـیـط، نشر: دارالـدعـوة، ب – ت.
18. وزارت عـد لیة، جـریده رسمی – قانون جـزاء ، شماره یازدهـم، شماره مسلسل 747 / 15میزان 1355هـ ش.

پایان